Una breve aproximación a la contratación pública (I)

Tras participar en diversos procesos de contratación pública, he constatado la importancia de poseer un conocimiento mínimo sobre los fundamentos y procedimientos que regula la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, 8 de Noviembre), en adelante LCSP.

Con el objeto de aportar claridad en esta materia, quiero compartir una serie de conceptos esenciales sobre los tipos de contratos, sus clasificaciones y los distintos procedimientos de adjudicación, ofreciendo una visión estructurada que facilite la comprensión y aplicación de la normativa en el ámbito profesional.

Evidentemente, mi intención con el contenido de este post no pretende reemplazar la asesoría de profesionales especializados en contratación pública, cuya experiencia es fundamental para garantizar el éxito de estos procesos, sino que está dirigido a aquellos profesionales o interesados que, por diversas razones, necesitan comprender los aspectos esenciales en los que se basa la LCSP, permitiéndoles desenvolverse con mayor seguridad en este ámbito.

La contratación pública, un ámbito que, lejos de ser exclusivo de las administraciones, tiene un impacto directo en el tejido empresarial, apoyado en un proceso reglado y complejo, donde conocer las normativas, los procedimientos de adjudicación y las estrategias de presentación de ofertas marca la diferencia entre ganar o perder un contrato.

La contratación pública es un pilar fundamental en la gestión de los recursos del Estado, representando en 2017 aproximadamente el 16% del Producto Interior Bruto (PIB) de la Unión Europea y cerca del 20% del PIB de España. Este porcentaje refleja la magnitud e importancia de los contratos que las entidades públicas realizan para satisfacer las necesidades colectivas que no pueden cubrirse con recursos propios.

Marco Normativo de la Contratación Pública

La contratación pública en España se rige por un conjunto de normativas que buscan garantizar la transparencia, eficiencia y competencia en los procesos de adquisición. La base legal se encuentra en el artículo 149.1.18ª de la Constitución Española, que otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.

A nivel europeo, el «paquete legislativo» sobre contratación pública incluye las siguientes directivas:

Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública.
Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Estas directivas fueron transpuestas al ordenamiento jurídico español mediante la LCSP, que entró en vigor en marzo de 2018.

Esta ley tiene como objetivo principal lograr una mayor transparencia en la contratación pública y conseguir una mejor relación calidad-precio.

Ámbito Subjetivo de la LCSP

La LCSP establece tres niveles de entidades (en orden de mayor a menor capacidad de integración) a las que resulta de aplicación esta ley:

Sector Público No Poder Adjudicador (SPNPA): Incluye a todas las entidades, organismos y entes que, independientemente de su naturaleza jurídica, se financian mayoritariamente con fondos públicos, están controlados por entidades públicas o gestionan servicios de interés general.
Poderes Adjudicadores No Administración Pública (PANAP): Son aquellas entidades que, además de pertenecer al sector público, cumplen funciones administrativas, disponen de personalidad jurídica propia y fueron creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
Administraciones Públicas (AP): Comprende a las entidades que forman parte del sector público y que, además, son consideradas administraciones públicas según el derecho administrativo, como la Administración General del Estado (AGE), las administraciones de las comunidades autónomas y las entidades que integran la administración local.

Ámbito Objetivo: Clases de Contratos

La LCSP clasifica los contratos públicos en función de su objeto, su valor estimado y el régimen jurídico aplicable:

Según su Objeto:
- Contratos de Obras: Tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de algún trabajo que modifique la forma o sustancia del terreno o de bienes inmuebles.
- Concesión de Obras: Implica que el concesionario realice, conserve y explote una obra, percibiendo como contraprestación el derecho a explotar la obra o este derecho acompañado de un precio.
- Contratos de Servicios: Su objeto es la prestación de servicios que no se incluyen en los contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios o suministro.
- Concesión de Servicios: El concesionario gestiona un servicio cuya prestación es de su responsabilidad y percibe como retribución el derecho a explotar el servicio o este derecho acompañado de un precio.
- Contratos de Suministro: Tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento con o sin opción de compra de productos o bienes muebles.
- Contratos Mixtos: Son aquellos que contienen prestaciones correspondientes a diferentes tipos contractuales (por ejemplo, obras y servicios).

Los contratos de concesión, tienen dos características comunes que los diferencias del resto de contratos: la contraprestación y el riesgo operacional (transferencia del riesgo operacional al concesionario).

Según su Valor Estimado (VE):
- Contratos Sujetos a Regulación Armonizada (SARA): Son aquellos contratos (según su objeto) cuyo valor estimado supera ciertos umbrales establecidos por la Unión Europea, lo que implica la aplicación de una regulación más estricta para garantizar la libre competencia y la transparencia. La entidad contratante debe tener el carácter de poder adjudicador.
  - Obras, concesiones de obras y concesiones de servicios: VE igual o superior a 5.538.000 euros.
  - Suministros:
    - VE igual o superior a 143.000 euros cuando se trate de contratos adjudicados por la AGE, sus Organismos Autónomos (OOAA) o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
    - VE igual o superior a 221.000 euros cuando se trate de contratos de suministro adjudicados distintos de los señalados en el anterior punto.
  - Servicios:
    - VE igual o superior a 143.000 euros cuando se trate de contratos adjudicados por la AGE, sus OOAA, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
    - VE igual o superior a 221.000 euros cuando los contratos hayan de adjudicarse por entidades del sector público distintas a las señaladas en el anterior punto.
    - VE igual o superior a 750.000 euros cuando se trate de contratos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV de la LCSP.
- Contratos No SARA: Son aquellos cuyo valor estimado no alcanza los umbrales establecidos para los contratos SARA y, por tanto, están sujetos a una regulación menos estricta.
- Contratos Menores: Son contratos con una duración máxima de 1 año y de importe reducido que, debido a su escasa cuantía, pueden adjudicarse de forma directa sin necesidad de seguir los procedimientos ordinarios (cumpliendo las normas establecidas en el artículo 118). Según la LCSP, se consideran contratos menores aquellos cuyo valor estimado es inferior a 40.000 euros en el caso de obras y a 15.000 euros en el caso de suministros y servicios.

Según el Régimen Jurídico Aplicable:
- Contratos Administrativos: siempre que contrate una AP y que, por su naturaleza y objeto, están sujetos a la normativa administrativa y, en caso de litigio, son competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
- Contratos Privados: Aunque son celebrados por entidades del sector público, se rigen por el derecho privado y las controversias que puedan surgir se resuelven en la jurisdicción civil o mercantil.

Órganos de Contratación de la LCSP

La LCSP establece una estructura organizada de órganos encargados de la contratación pública en España. Estos órganos pueden ser unipersonales o colegiados, dependiendo del tipo de entidad que realice la contratación y de la naturaleza del contrato.

Clasificación de los Órganos de Contratación Estatales

La LCSP, en su artículo 323, distingue varios niveles de órganos de contratación, cada uno con competencias y responsabilidades específicas:

Administración General del Estado: Ministros y Secretarios de Estado, dentro del ámbito de sus competencias respectivas. La competencia para celebrar los contratos de suministro y de servicios que afecten al ámbito de más de uno de ellos corresponderá al Ministro, salvo en los casos en que la misma se atribuya a la Junta de Contratación.
Órganos de contratación de organismos autónomos y entidades públicas empresariales y demás entidades públicas integrantes del sector público estatal: generalmente, los órganos de contratación serán los Presidentes o Directores de las entidades salvo excepción recogida en las correspondientes normas de creación.
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social: generalmente, los órganos de contratación serán los Directores generales, salvo disposición específica recogida en las correspondientes normas de creación

Juntas de Contratación (Artículo 323.4 LCSP)

Las Juntas de Contratación no son órganos de contratación por defecto, sino que se les puede delegar esta función mediante normativa específica, asumiendo funciones de órgano de contratación en los casos y con las competencias que se establezcan reglamentariamente, es decir, de manera limitada.

Son órganos colegiados que agrupan expertos en contratación pública.
Se encargan de gestionar contratos recurrentes o de uso generalizado en un mismo departamento.
Su composición es fijada reglamentariamente, garantizando la participación de profesionales cualificados en el proceso de contratación.

El concepto de la Contratación Centralizada (Artículos 229 y 230 LCSP)

La LCSP introduce el concepto de contratación centralizada con el fin de mejorar la eficiencia y homogeneidad en las compras públicas. No son propiamente órganos de contratación en el sentido general, sino que funcionan como instrumentos de racionalización y optimización de la contratación pública. Su objetivo es agrupar las adquisiciones de bienes y servicios comunes para lograr economías de escala y mayor eficiencia en la gestión.

Este sistema es gestionado por el Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Junta de Contratación Centralizada.

Autorizaciones Especiales en Contratación Pública (Artículo 324 LCSP)

Existen situaciones en las que la LCSP establece la necesidad de obtener una autorización expresa para la firma de determinados contratos. Dependiendo del caso, esta autorización puede provenir de:

El Consejo de Ministros, en contratos de gran cuantía o de especial relevancia estratégica.
Los Ministros y Secretarios de Estado, cuando así lo determine la normativa interna del ministerio o entidad correspondiente.

Además de los órganos de contratación directa, la LCSP también regula la existencia de órganos de asistencia y órganos consultivos, cuya función es garantizar la correcta aplicación de la normativa y la asesoría técnica en los procedimientos de contratación.

Procedimientos de Adjudicación de Contratos en la LCSP

Uno de los aspectos más relevantes de la LCSP es la regulación de los procedimientos de adjudicación, que establecen el modo en que las Administraciones Públicas seleccionan a los contratistas.

Principios Generales de la Adjudicación

Según el artículo 131 LCSP, la adjudicación de contratos públicos debe realizarse bajo los principios de:

Libertad de acceso a las licitaciones.
Publicidad y transparencia de los procedimientos.
Igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores.
Eficiencia en el uso de los fondos públicos.

En general, la adjudicación se basa en una pluralidad de criterios, priorizando la mejor relación calidad-precio y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido.

Clasificación de los Procedimientos de Adjudicación

Existen diferentes modalidades de adjudicación, en función de la naturaleza y cuantía del contrato:

1. Procedimiento Abierto (Artículos 156 a 159 LCSP)

Es el procedimiento más utilizado y en él cualquier empresario puede presentar una proposición, quedando prohibida cualquier negociación de los términos del contrato.

Procedimiento Abierto Ordinario: Se sigue el procedimiento general de licitación y adjudicación (publicidad, información, presentación de proposiciones, examen y valoración a nivel administrativo y proposiciones, propuesta de adjudicación y adjudicación). La principal característica de este procedimiento son los plazos de presentación de proposiciones, que varían según el valor estimado y la tipología del contrato (Art. 156 LCSP).
Procedimiento Abierto Simplificado: Aplicable a contratos de menor cuantía, reduciendo plazos y requisitos (Art. 159 LCSP). Se podrá utilizar para contratos de obras, suministro y servicios siempre y cuando se cumplan las condiciones económicas y cualitativas definidas en la LCSP.
Procedimiento Abierto Supersimplificado o Abreviado: Destinado a contratos de escaso importe, agilizando su adjudicación mediante medios electrónicos. En este caso, los plazos de presentación de proposiciones son muy reducidos y se exime a los licitadores de acreditar solvencia y de presentar garantías definitivas (Art. 159.6 LCSP).

2. Procedimiento Restringido (Artículos 160 a 165 LCSP)

A diferencia del abierto, el procedimiento restringido se caracteriza por el hecho de que todos los licitadores pueden presentar su solicitud de participación, pero solo pueden presentar su proposición las empresas que previamente hayan sido invitadas por el órgano de contratación, en función de determinados criterios.

En este procedimiento también está prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos.

Es un procedimiento especialmente adecuado para la contratación de servicios intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería.

3. Licitación con Negociación (Artículos 166 a 171 LCSP)

Es un procedimiento excepcional que restringe la libre concurrencia y solo puede utilizarse en supuestos tasados. Se utiliza cuando las características del contrato requieren flexibilidad en la oferta. Exige negociar las condiciones económicas y técnicas con los licitadores seleccionados.

El Órgano de Contratación solicita a los empresarios que estime oportunos (mínimo 3 con carácter general) que presenten ofertas, y negocia con ellos los aspectos técnicos o económicos para seleccionar final, entre la mejor oferta.

Dentro de este procedimiento, existen dos modalidades: con publicidad (Art. 167 LCSP) y sin publicidad (Art. 168 LCSP).

4. Diálogo Competitivo (Artículos 172 a 176 LCSP)

Cualquier empresa interesada podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a un anuncio de licitación, proporcionando la información y documentación para la selección cualitativa que haya solicitado el órgano de contratación.

Este procedimiento es ideal cuando la Administración necesita diseñar conjuntamente con los licitadores una solución técnica para el contrato. Es frecuente en proyectos de innovación o con requerimientos específicos.

5. Asociación para la Innovación (Artículos 177 a 182 LCSP)

Este procedimiento tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadoras siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación y los participantes. Es decir, la necesidad no puede ser satisfecha mediante productos, servicios y obras ya disponibles en el mercado.

En la asociación para la innovación, la innovación tiene lugar durante la ejecución del contrato. Tras el procedimiento de adjudicación se suceden la investigación y desarrollo y la adquisición derivada del mismo.

6. Concurso de proyectos (Artículos 183 a 187 LCSP)

Este procedimiento está destinado a obtener planos o proyectos en campos como la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, mediante una selección realizada por un jurado tras la correspondiente licitación.

Se pueden realizar con o sin vinculación a un contrato de servicios posterior y es aplicable a proyectos de especial complejidad o con dirección de obra incluida.

7. Adjudicación Directa: Contratos Menores (Artículo 118 LCSP)

Tal y como he explicado previamente, los contratos menores se identifican por su valor estimado: inferiores a 40.000 € en obras y 15.000 € en suministros o servicios.

La LCSP permite la adjudicación directa, evitando los trámites de licitación. Sin embargo, la normativa establece controles para evitar abusos o fraccionamiento indebido de contratos.

8. Otros Sistemas de Adjudicación

La LCSP incorpora mecanismos para racionalizar la contratación y optimizar recursos:

Acuerdos Marco (Artículos 219 a 222 LCSP): se celebran acuerdos marco con una o varias empresas bajo unas condiciones fijadas a las que deberán ajustarse los contratos. Tienen una duración máxima de cuatro años y durante su vigencia se van adjudicando contratos que reúnen las condiciones del mismo.
Sistemas Dinámicos de Adquisición (Artículos 223 a 226 LCSP): es una técnica de racionalización de la contratación para compras de uso corriente. Es electrónico y está abierto durante toda su vigencia a cualquier empresa interesada que cumpla con los criterios de selección, permitiendo disponer de un elevado número de ofertas e incrementar la competencia. Estos sistemas se desarrollan de acuerdo con las normas del procedimiento restringido.
Contratación Centralizada (Artículos 229 a 230 LCSP): Las entidades del sector público podrán centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados.

Formas de Tramitación del Procedimiento Administrativo

Dependiendo de la urgencia y características del contrato, la LCSP contempla tres tipos de tramitación:

Tramitación Ordinaria (Artículos 131 a 133 LCSP): Es el procedimiento habitual, siguiendo todos los plazos y requisitos establecidos por la normativa.
Tramitación de Urgencia (Artículo 119 LCSP): Se emplea en situaciones de necesidad inaplazable. Reduce plazos administrativos y otorga prioridad a la contratación urgente.
Tramitación de Emergencia (Artículo 120 LCSP): Aplica cuando existen acontecimientos catastróficos, graves peligros o necesidades que afectan a la defensa nacional. Permite la contratación inmediata sin necesidad de expediente formal.

Conclusión

Espero que esta breve aproximación a la contratación pública haya sido útil y, sobre todo, clara. La Ley de Contratos del Sector Publico (Ley 9/2017, 8 de Noviembre) establece un marco riguroso para garantizar que la contratación pública en España se realice con transparencia, eficiencia y equidad, y es clave para aprovechar las oportunidades que ofrece y garantizar una gestión responsable de los recursos públicos.

Si has llegado hasta aquí, te agradezco tu tiempo e interés. Ojalá este contenido te haya aportado valor y, quién sabe, quizá te anime a profundizar aún más en la contratación pública.

Nota 1: El contenido de este post refleja los principios fundamentales de la LCSP vigentes en la fecha de su redacción, por lo que no garantiza su actualización conforme a posibles modificaciones normativas posteriores.

Nota 2: Este post se lo dedico a mi amigo y compañero, Santiago Sobrino, cuya pasión, conocimiento y dedicación hacen que aprender sea siempre un camino enriquecedor.